대전광역시

1. 사건개요

청구인은 대전 ○○구 ○○○로○○번길 ○○(○○동)에 위치한 건축물 소유자로 2018년경 건축물의 옥상에 건축(증축) 신고를 하지 않고, ʻ파고라ʼ를 임의로 설치하고 사용하던 중 2020. 12. 29. 민원이 접수되어 피청구인으로부터 2021. 1. 22. 시정명령 사전통지를 받았다.

청구인은 2021. 2. 15. 및 같은 해 3. 2. 두 차례에 걸쳐서 의견서를 제출하였고, 파고라가 건축물에 해당되는지에 대하여 이견이 있어 피청구인은 2021. 3. 9. 국토교통부에 질의하였고, 검토결과 파고라가 건축물에 해당하는 것으로 판단하여 청구인에게 2021. 4. 16. ｢건축법｣ 위반에 따른 시정명령(이하 ʻ이 사건 처분ʼ이라 한다)을 하였다.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

1) 청구인 소유 건축물의 옥상조경은 준공 당시부터 국토교통부 고시 제2021-923호 [조경기준]에 따라 조경식재 및 조경시설물이 적법하게 설치된 상태였고, 단지 준공 당시 조경계획도 상 지상 조경면적만으로도 허가받을 수 있어 청구인은 옥상조경을 조경면적에 반영하지 않았다. 또한, 옥상 파고라는 ○○정부청사, ○○광역시 ○○구 청사 옥상에 설치되어 있는 조경시설물과 동일한 구조의 공작물로서 합법적 공작물로 피청구인에게 의견제출하였다.

2) 파고라는 ｢건축법｣에 따른 건축물에 해당되지 않는다. 청구인의 옥상에 설치되어 있는 구조물은 건축 허가시 지상 조경만으로도 조경계획이 승인되어 당시 조경시설물로써 허가를 득하지 않은 점은 인정하나, 그 이후 조경기준에 적격한 조경공사를 수행하고 명백히 조경시설물로써 기능을 현재까지 유지하고 있는바, 위법건축물로 받아 들이기에는 모호하다.

이에 피청구인은 국토교통부에 질의하였고, 국토교통부 질의회신에 따르면 "질의하신 파고라의 건축물 해당 여부 등 구체적인 사항은 관련도서 등을 구비하여 해당 지역 허가권자에게 문의하여 주시기 바랍니다ˮ라고 명시하고 있다. 따라서 파고라가 위법 건축물인지 아닌지에 대한 판단 여부는 허가권자인 피청구인에게 있음이 명백하므로, 피청구인의 시정명령은 재량권을 일탈 남용한 처분으로 위법ㆍ부당하므로 취소하여야 한다.

나. 피청구인 주장

1) ʻ건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물ʼ로 정의하고 있으므로 이 사건 파고라는 ｢건축법｣에 따른 건축물에 해당한다고 보는 것이 문언상 명백하다.

2) 피청구인은 청구인의 의견을 첨부하여 국토교통부에 질의한 결과 건축물에 해당한다고 판단하여 2021. 4. 16. 청구인에게 ｢건축법｣ 위반에 따른 시정명령을 하였으며, 공문에는 국토교통부 질의답변을 내용을 함께 기재하여 안내하였다.

3) 따라서 청구인이 설치한 파고라는 ｢건축법｣에서 정한 건축물에 해당하므로 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 한다.

3. 관계법령

건축법 제2조 제1항 제2호, 제14조, 제56조 및 제79조

건축법 제42조

4. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 심판청구서와 답변서 등 소명자료의 각 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 대전 ○○구 ○○○로○○번길 ○○(○○동) 토지 지상에 건물(이하 ʻ이 사건 건물ʼ이라 한다)을 건축하기 위하여 2013. 9. 11. 준공허가를 받고, 같은 달 13일 착공을 하였으며 2014. 6. 13. 사용승인을 받아 그 무렵부터 이 사건 건물을 사용하였다.

나. 청구인은 2018년경 별다른 신고 없이 이 사건 건물 옥상에 파고라(이하 ʻ이 사건 파고라ʼ라 한다)를 설치하였다.

5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부

가. 관계법령의 내용

1) ｢건축법｣ 제2조 제1항 제2호는 "건축물ˮ이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다 라고 규정하고 있다.

2) 같은 법 제42조 제2항 및 위 규정에 따라 국토교통부 장관이 고시한 조경기준 (국토교통부고시 제2021-923호) 제3조 제3호에 따르면, “조경시설”이라 함은 조경과 관련된 파고라ㆍ벤치ㆍ환경조형물ㆍ정원석ㆍ휴게ㆍ여가ㆍ수경ㆍ관리 및 기타 이와 유사한 것으로 설치되는 시설, 생태연못 및 하천, 동물 이동통로 및 먹이공급시설 등 생물의 서식처 조성과 관련된 생태적 시설을 말한다라고 정의하고 있다.

나. 판단

법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).

또한, 법원이 행정청의 처분에 대한 위법여부를 심사함에 있어서는 행정청과 동일한 입장에 서서 어떠한 처분을 하여야 할 것인가를 판단하고 그것과 동 처분을 비교하여 당부를 논하는 것은 불가하고, 행정청이 관계법령과 심사기준에 따라서 처분을 한 것이라면 그 처분은 유효한 것이고 그 처분이 현저히 부당하다거나 또는 재량권의 남용에 해당된다고 볼 수 밖에 없는 특별한 사정이 있는 때가 아니면 동 처분을 취소할 수 없고, 어떠한 기준을 선택할 것인가는 행정청의 고유한 정책적인 판단에 맡겨진 것이다(대법원 1988. 11. 8 선고 86누618 판결, 대법원 1996. 9. 20 자 96누6882 판결 각 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 사건 파고라는 지붕과 기둥, 바닥의 구조물을 갖추고 있고, 이는 고정되어 쉽사리 분리가 되지 않는 것으로 보이는 바, ｢건축법｣ 제2조 제1항 제2호에 따른 ‘토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것’이므로, ｢건축법｣상 건축물에 해당함은 명백하다 할 것이다.

아울러, 조경기준에 따른 조경시설물이라고 하더라도 그것이 건축물에 해당한다면 ｢건축법｣에서 정한 건축허가 내지 건축신고를 받아야 함은 당연한 것인바, 이 사건 파고라가 조경시설물이므로 건축신고를 받지 않아도 된다는 주장 역시 이유 없다.

한편, 청구인은 "2018년 8월에 당해 건물 4층과 옥상 공간을 당사의 견본주택으로 활용하고자 해당 관청 담당자 자문을 통하여 조경시설물로써 파고라 설치기준을 준수하여 지상에서 제작, 옥상으로 양중하여 설치하였다ˮ고 주장하나, 이러한 사실만으로 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

6. 결 론

따라서 이상으로 본 바와 같이 청구인의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.